Harcèlement sexuel : Renforcer les droits des femmes au travail

Rassemblement contre les violences faites aux femmes organisé par Feminista, le 25 novembre à Lausanne – Gael Béant

Un récent rapport de recherche, «Lempen, Voloder: Analyse de la jurisprudence cantonale relative à la Loi sur l’égalité entre hommes et femmes (2004-2015), BFEG (2017)», dresse un constat sans appel: «Sur l’ensemble des jugements analysés, 62,5 % sont majoritairement ou entièrement défavorables à la partie employée invoquant une discrimination. En particulier, la quasi-totalité (91,6 %) des plaintes pour congé de rétorsion (art. 10 LEg) sont rejetées. Le taux de décisions défavorables à la partie salariée est aussi très élevé (82,8 %) lorsque la discrimination invoquée est un harcèlement sexuel (art. 4 LEg). Les prétentions en versement d’une indemnité pour harcèlement sexuel (art. 5 al. 3 LEg) sont rejetées dans une nette majorité des cas (76,6 %). La question de savoir si les mesures de prévention nécessaires ont été prises par la partie employeuse est rarement examinée par les tribunaux» (nous soulignons, réd.).

Les auteures du rapport citent deux cas édifiants. Le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, en mai 2011, a estimé que l’envoi d’un courriel avec en annexe sept dessins d’un sexe masculin en train d’être lavé, assortis de commentaires à connotation sexuelle, n’était pas un acte de harcèlement sexuel… Le Tribunal du travail de Zurich, en février 2009, a considéré que des attouchements sur les seins et les fesses ne constituaient pas vraiment une atteinte à la personnalité de la plaignante…

Le harcèlement sexuel est une discrimination

L’article 4 de la Loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) définit le harcèlement sexuel comme une discrimination et une atteinte à la dignité: «par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle».

L’interdiction du harcèlement sexuel sur les lieux de travail donne les mêmes droits subjectifs que l’interdiction de discriminer. La LEg souligne par ailleurs qu’un travail de prévention ciblé est le moyen le plus efficace pour combattre le harcèlement sexuel. Rappelons que, dans cette loi, l’interdiction de discriminer et ses effets juridiques s’adressent uniquement à l’employeur, qu’il soit ou non auteur du harcèlement. C’est la responsabilité directe de l’employeur pour la protection de la personnalité, de l’intégrité physique et psychique ainsi que de la santé de ses employé·e·s qui est déterminante. L’article 5, alinéa 3 de la LEg fixe les limites de l’obligation d’agir de l’employeur. Pour éviter le harcèlement sexuel, il doit prendre les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui. L’employeur a la possibilité de s’exonérer en démontrant qu’il a pris toutes les mesures de prévention utiles: par exemple, traiter du problème du harcèlement sexuel dans les cours de formation et de perfectionnement propres à l’entreprise, le faire figurer dans les principes directeurs et les règlements d’entreprise, nommer des personnes de confiance. Le climat qui règne dans l’entreprise revêt une importance capitale. C’est l’employeur qui détermine si, par exemple, l’affichage de photos pornographiques est toléré.

Mais, comment prouver le harcèlement sexuel?

Afin d’alléger la charge de la partie qui entend obtenir la réalisation du principe d’égalité, la LEg prévoit l’allègement du fardeau de la preuve à son article 6. Cela signifie que la personne victime d’une discrimination doit rendre vraisemblable la réalisation de cette discrimination et, dans ce cas, il appartient à l’employeur de prouver qu’une telle discrimination n’est pas avérée. Pour rendre un fait vraisemblable, une simple allégation ne suffit pas, mais une preuve stricte n’est pas non plus nécessaire. Ce qui est exigé, c’est un haut degré de probabilité.

Cette disposition ne s’applique pas aux cas de harcèlement sexuel, pour lesquels c’est la partie demanderesse qui doit prouver les faits (article 8 du Code civil). Ce qui est quasiment impossible. Faute de preuve, les prétentions fondées sur l’article 5, alinéa 1 de la LEg, à savoir l’action en prévention, en cessation ou en constatation du harcèlement, seront rejetées. La rigueur et les difficultés qui en découlent pour la victime sont quelque peu atténuées par l’alinéa 3 du même article, qui prévoit un déplacement du thème de la preuve si la victime exerce son droit à l’indemnité.

Pour faciliter un peu la preuve du harcèlement sexuel au travail, des député·e·s d’Ensemble à Gauche dans les parlements vaudois et genevois ont demandé que leur canton exerce son droit d’initiative cantonale auprès de l’Assemblée fédérale. L’objectif est de modifier l’article 6 de la LEg et d’ajouter le harcèlement sexuel à la liste des discriminations auxquelles s’applique l’allègement du fardeau de la preuve. Ce serait là un petit pas nécessaire et utile pour mieux agir contre le harcèlement sexuel au travail!

Jean-Michel Dolivo